L’analisi dal punto di vista giuridico deve essere perciò rigorosa e puntuale. Il primo aspetto riguarda l’ambito “procedimentale”, che però ha specifico rilievo sostanziale, e concerne la natura stessa della “corte” che ha pronunciato il verdetto, la quale non può considerarsi titolata ad esercitare la giurisdizione in un territorio che è occupato de facto dalla Federazione Russa, ma è sempre da considerarsi sotto la sovranità dell’Ucraina.
Oltre che nella sua costituzione, l’illegittimità della corte è stata evidente anche nelle modalità di conduzione del processo, ove non sono stati osservati gli “standard internazionali” previsti anche nel caso di crimini di guerra.
Si tratta in particolare della pubblicità delle udienze, dell’esercizio concreto del diritto alla difesa, e secondo la Convenzione sul mercenariato del 1989 (ratificata dall’Ucraina, quindi operante in tutto il suo territorio) dell’obbligo di informazione, preventiva e successiva, al Segretario Generale delle Nazioni Unite e allo Stato di origine degli imputati, previsione quest’ultima ritenuta principio generale di diritto consuetudinario per tutti i processi a carico di cittadini stranieri.
Secondo poi i principi generali del diritto, la condanna alla pena di morte, che non è in ogni caso esclusa dalle norme del diritto dei conflitti armati e in particolare dalle stesse Convenzioni di Ginevra, non è commisurata al grado di offensività per il solo fatto del mercenariato. In astratto la pena capitale potrebbe configurarsi ove fosse effettivamente accertato il coinvolgimento in atti terrorismo e crimini di guerra.
Sul punto vale però precisare che non risultano documentati i capi d’accusa relativi ai presunti “atti di terrorismo” o altri “crimini di guerra” per i quali effettivamente sarebbe stato consentito un processo, secondo le richiamate garanzie, a carico dei cittadini stranieri da considerarsi altrimenti come “prigionieri di guerra”, come tali tutelati dalla Convenzione di Ginevra.
Le agenzie di stampa hanno riportato indicazioni di fonti filorusse secondo cui i tre militari avrebbero confessato di essere stati “addestrati a compiere atti di terrorismo”. Ma sul punto, anche se tali ammissioni fossero state fatte, va verificato in quali condizioni psicologiche sono state rese, atteso che le immagini televisive hanno evidenziato sul volto degli imputati lividi e segni di percosse.
Soprattutto tali dichiarazioni avrebbero richiesto specifici riscontri, atteso che ad esempio non possono considerarsi “atti di terrorismo” o “crimini di guerra” gli atti compiuti esclusivamente contro obiettivi militari, in quanto sarebbero da considerarsi “legittimi” atti di guerra, come lo sono gli “atti di guerriglia” o di “sabotaggio” non diretti contro obiettivi civili e la popolazione civile.
Residua dunque l’elemento fondamentale dell’accusa che è stata tutta incentrata sulla condizione dei tre militari di essere cittadini stranieri e in quanto tali da considerarsi di per sé “mercenari”. Ed è proprio questa condizione che invece non si riscontra nel caso in esame, atteso che come documentato da fonti internazionali indipendenti e dalle autorità ucraine per i tre cittadini ricorrono due condizioni fondamentali che escludono tassativamente il “mercenariato”: 1) erano regolarmente residenti in Ucraina da tempo, almeno dal 2018; 2) erano stati arruolati in forze regolari poste sotto comando dell’esercito e delle autorità del paese, circostanza che in molti casi fa anche assurgere ad un “rapporto di cittadinanza .
In merito, le norme del diritto internazionale sono chiare e recano una precisa disciplina. La norma base di riferimento è l’articolo 47 del I Protocollo aggiuntivo dalle Convenzioni di Ginevra, secondo cui occorrono 6 condizioni per la identificazione dello status di mercenari.
Sono innanzitutto 3 condizioni “positive”, in quanto gli interessati devono: 1) essere stati reclutati per combattere in uno specifico conflitto; 2) prendere parte diretta alle ostilità; 3) essere essenzialmente motivati da scopi di lucro.
Sono poi richieste 3 condizioni “negative”, in quanto non può considerarsi mercenario chi: 1) è cittadino di una parte del conflitto o residente nel territorio controllato dalla parte; 2) è membro delle forze armate di una parte del conflitto; 3) è membro delle forze armate di un terzo Stato e inviato in missione ufficiale.
Come ha precisato il professor Natalino Ronzitti – attualmente tra i principali interpreti non solo in Italia del “Diritto internazionale umanitario e dei conflitti armati” – i volontari stranieri dunque non sono mercenari quando di regola sono membri di forze armate di una parte del conflitto, tanto nel caso in cui costituiscano una propria milizia posta comunque sotto “autorità di comando” e quanto nel caso siano inquadrati nelle forze regolari (es. i Gurkha dell’esercito britannico o “le legioni straniere”).
Anche la condizione di foreign fighters, individualmente considerati, nel diritto internazionale assume connotati di illegittimità solo nel caso di coinvolgimento diretto in organizzazioni terroristiche o in ogni caso dichiarate illecite nell’ambito delle misure interdittive disposte da specifiche Risoluzioni delle Nazioni Unite o da altri atti giuridici assimilabili.
Per inciso va pure ricordato che la citata Convenzione sul mercenariato del 1989, che tuttavia non ha ancora raggiunto un ampio numero di ratifiche come il I Protocollo, ha aggiunto anche un’altra condizione, che tuttavia può considerarsi un valido criterio interpretativo, e cioè che la remunerazione materiale del mercenario deve essere “nettamente superiore a quella promessa o pagata a combattenti aventi rango e funzioni analoghe nelle forze armate” regolari.
Rispetto al quadro così delineato sono dunque ampiamente fondati la denuncia di Amnesty International delle gravi irregolarità del processo e delle palesi violazioni alle Convenzioni di Ginevra e il commento della portavoce Onu per i diritti umani Ravina Shamdasani: “Dal 2015, abbiamo osservato che la cosiddetta magistratura in queste sedicenti repubbliche non ha rispettato le garanzie essenziali di un processo equo, come le udienze pubbliche, l’indipendenza, l’imparzialità dei tribunali e il diritto a non essere obbligati a testimoniare”.
Ed ha aggiunto: “Tali processi contro i prigionieri di guerra costituiscono un crimine di guerra”. L’auspicio è che nel processo di appello che dovrà promuoversi entro un mese la sentenza possa essere riesaminata escludendo la condanna a morte, o per lo meno che non venga eseguita prima di 6 mesi secondo le previsioni Convenzione di Ginevra (sebbene siano consentite anticipazioni del termine, in casi eccezionali), condizione che potrebbe favorire un auspicato scambio di prigionieri.
Nel frattempo le Nazioni Unite e anche la Corte penale internazionale farebbero comunque bene a richiamare i principi del diritto internazionale enunciati, cercando di ottenere almeno la regolare ammissione nell’ appello della formale rappresentanza degli Stati d’origine e la documentazione che comprova il regolare arruolamento nell’esercito ucraino degli imputati.
Ten. Prof. Ing. Alberto Baudà
